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它是一个以水为载体,由……若干子系统相互作用、相互制约的有机形成的统一整体,在系统内部,任何一个子系统的变化或某一区段的局部性调整均将不可避免地对整个流域产生重要影响。

统治的主体一定是公共机构,而治理的主体可以是公共机构,也可以是私人机构,还可以是公共机构和私人机构的合作。我国的《行政程序法》正在紧锣密鼓的起草之中,已经出现了多个专家建议版本,这些版本尽管差异很大,但是,都把行政决策程序作为重要内容。

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与此同时,决策机关也需要新的方式来与公众沟通,利益集团正恰如其分地起到了信息沟通的桥梁作用。第133条规定了听取意见的方式:制定行政规范,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。制度外利益表达团体代表着某一方面或某一部分群体利益的社会团体。[1]然而,在这一背景下,代议制民主的缺陷充分暴露出来:由于代议决策机关的代表是人民选举出来的,人民选举了官吏议员以后,便不能再过问,也就是西方学者所谓:选举一结束,专制即开始[2]。善治的基本要素是合法性、透明性、责任性、法治、回应、有效。

决策启动权是公众参与行政决策的第一环节,如果在这个环节缺少公众参与,决策机关就可以我行我素,需要公众装点门面时就启动参与程序,不想让公众参与时就不启动,这样,公众参与就成了政府决策的装饰物,行政决策的民主性显然会大打折扣。十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》再次强调:扩大公民有序的政治参与。而且,对于建议书的邀请,应当印发在政府公报、流域内发行的报纸以及流域管理局网站上,以便民众获得相关邀请信息。

由于生态保护的管理体制不顺,环保部门难以发挥统一监管作用。比较而言,国外的重要领域管理立法都是国会指定的,如美国1962年的《防洪法》、1986年《密西西比河上游管理法》、1987年《哈得孙河河口管理法》,另外还有《清洁水法》、《资源保护与恢复法》、《州水资源分配法》、《水质法》、《土地使用法》、《河道流量保护法》、《联邦垦务法》以及《安全饮用水法》等,日本的《河川法》、《供水法》、《污水法》、《水资源开发促进法》、《水资源开发公团法》、《水污染防治法》等,加拿大的《水法》、《渔业法》、《水运法》、《北方上地法》、《通航水域保护法》和《加——美边界水法》等。完善流域立法应当提高立法层次,加强协商机制和公众参与,解决区际协议的效力,及时废改旧法,创制统一的流域管理基本法,加强流域管理专门立法。但是这一标准该如何确定?这一标准是究竟是动态的还是静态的?这一系列疑问的提出,都体现出法律规范和技术性规范不协调的现状。

县级以上人民政府水行政、国土资源、卫生、建设、农业、渔业等部门以及重要江河、湖泊的流域水资源保护机构,在各自的职责范围内,对有关水污染防治实施监督管理。[5]为此,2001年10月国务院制定的《长江河道采砂管理条例》。

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二、我国现有流域管理立法的特点和不足我国目前关于流域管理的立法已经有了相当的基础,总体看来,大致有以下特点:(一)分散式立法特征明显。2007年太湖蓝藻爆发后,无锡市某市民向市民政局申请成立一个环境保护组织,但是,民政局发现本地区已经有了一个环保组织,按照规定一个地区只能有一个环保组织,结果新的环保组织却无法成立,而旧组织却不进行活动。自1988年《水法》实施以来,已有20多个省、自治区、直辖市制定了实施《水法》办法。环境保护涉及到每个人的生活甚至生命和健康,人人关心。

[1](p120) 流域是一个人与自然环境相互作用的复杂生态系统。流域管理的立法具有宪法的依据。尽管流域管理已经有了大量的法律法规,但是,许多法律法规都是在出现重大紧急事件之后应急出台的,缺少预见性立法。我国面积广大,各大水系的流域面积超过了许多国家的总面积,在是否制定专门流域立法方面应当借鉴大国的经验,比如美国、澳大利亚等国的经验,因此,应当把流域专门立法提上立法日程,作出立法规划。

无论怎样,吃祖宗饭,断子孙路的不可持续的发展模式绝不是我们的追求。不发展没有出路,但是我们必须保持经济发展与社会发展相统一,经济发展与资源、环境相协调。

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参与必须有实效,应当对立法产生切实的影响,而不能走形式、走过场。前述流域管理立法的第三项特征其实也就是一大不足之处,说明流域立法缺少规划性,不能未雨绸缪,只会亡羊补牢。

国务院行政法规包括《太湖流域管理条例》草案都征求意见,国务院法制办网站还设置了法规草案意见征集系统。[7](p36,507)上个世纪,除少数法律外,我国大多法律的制定基本上是行政机关和立法机关的事,是肉食者谋的范畴。可持续性水是生命之源,然而我们的江河湖海却受到日益严重的污染,有人夸张地说:XX市的每个市民每天都吃一调羹大粪。单个流域管理的立法属于全国人大常委会制定其他法律的范畴。可持续发展是既能满足当代人的需要,又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。新《水污染防治法》所确立是一种区域管理体制,而新《水法》中所确立的是流域管理体制并未得到新《水污染防治法》(2008年修订)的确认,两部法律之间存在着明显的矛盾以及体制和权力上的冲突,缺乏协调性。

有经国务院批准成立的流域水资源保护领导机构的,应当将监测结果及时报告流域水资源保护领导机构。所以,公众参与也是其中重要的一部分。

哈贝马斯认为,规则的合法性程度取决于对它们的规范有效性主张的商谈的可兑现性,归根结底,取决于它们是否通过一个合理的立法程序而形成——或至少,是否曾经是有可能在实用的、论理的和道德的角度加以辩护的。行政法规、行政规章、地方性法规也大致如此。

[6](三)地方自主性、协商机制及公众参与不足。因此,墨累-达令河流域一直以来存在的问题——跨行政区域用水者的利益和风险分配——依然没有得到实质性地解决。

(二)多位阶多层次立法。荷兰水董事会最多时,曾达2 700个,经过不断调整和合并,截止2005年全国仍有27个水董事会。如新《水污染防治法》中规定的统一管理与分级、分部门管理相结合的管理体制与新《水法》中的流域管理与区域管理相结合相矛盾。《环境保护法》是1989年出台的,该法调整范围过于狭窄和片面,没有综合体现资源环境——经济——社会的关系,不符合人与自然和谐发展的时代需求。

这些委员会应当能够代表直接涉及哈得孙河河口区域的利益,包括来自商业性捕鱼、运动员、研究、保育和休闲娱乐业(界)的代表。……1986年《密西西比河上游管理法》第2条和第4条也对密西西比河上游流域协会的组成和职权进行了规定。

许多个人、企业和地方为了追逐利润而不顾一切。一个良好的可持续的流域生态系统是一个多种因素协调发展的结果,它是一个由资源、环境、社会、经济等形成的统一整体。

像澳大利亚这样的联邦制国家,各州的自主权比较大。部门规章近来也不断出台,如2011年1月27日交通运输部公布的《水上水下活动通航安全管理规定》、2011年12月2日水利部公布《生产建设项目水土保持监测资质管理办法》、 2011年12月2日水利部公布的《水文站网管理办法》等。

[2]流域管理不仅包括水量的管理,而且包括水质的的管理,不仅包括上游,而且包括下游,不仅包括地上水,而且包括地下水,是水的质和量的统一,是上下游的统一,是地上和地下的统一。行政立法的数量远远超过人大立法,由于改革开放需要大量试验性立法,即摸着石头过河,许多重要事项都是国务院制定条例,经过一段时间的试验之后,立法机关认为成熟在上升为法律。因此,中央政府一直强调转变经济增长方式,然而许多地方政府的领导人却仍然保持错误的政绩观,盲目追求GDP的增长忽视了自然资源和环境的保护,导致流域生态的严重失衡。立法征求意见、听证会、座谈会、论证会应当普遍进行,使其成为立法的必经程序,而不是任意程序。

在2007年之前,澳大利亚对墨累-达令河流域的管理主要依据的是国家水行动(NWI, National Water Initiative)以及1992年制定的《墨累-达令流域协议》。《太湖流域管理条例》也是在太湖蓝藻爆发,严重影响无锡市民饮水安全,引起中外广泛关注的背景下出台的。

墨累-达令河流域是澳大利亚最大的跨行政区流域,所以它的流域管理需要多个不同行政区域的部门通过州际的协议来组建一个跨行政区的全流域管理机制。尽管各大流域都涉及多个省份,市县就更不用说了,但是,省际协议、市际协议等区际协议不属于我国法律规范,所以地方政府之间的协商结果的效力不能确定,不利于发挥地方协商作用的发挥。

对征求的意见是否采纳及其理由缺乏合理的说明和解释,更没用对提意见者的回复。进入新世纪以来,这种情况有所改变,特别是近几年来全国人大及其常委会注意立法草案的公布以及征求意见。

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